A rede de restaurantes Madero não tem a obrigação de comprovar na Justiça que tem o melhor hambúrger do mundo, como anuncia em suas peças publicitárias. É que, em ação movida por empresa concorrente, por suposta publicidade enganosa, não cabe a inversão automática do ônus da prova (artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor-CDC).
O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ressaltando que a inversão, que protege o consumidor, poderia, em alguns casos, facilitar o abuso do direito de ação com finalidade anticoncorrencial.
Burger King tentou derrubar publicidade da rede Madero
Na origem, a BK Brasil, dona da marca Burger King, entrou com ação para que a rede Madero deixe de utilizar a expressão the best burger in the world (o melhor hambúrguer do mundo) no material publicitário e na fachada de suas lojas. A empresa autora também pediu indenização pelos prejuízos decorrentes de alegada concorrência desleal e desvio de clientela.
O primeiro grau da Justiça Comum do Estado de São Paulo determinou a realização de perícia, impondo à ré o adiantamento dos honorários periciais.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao julgar recurso da Madero contra esta decisão, entendeu que não há relação de consumo que autorize a inversão do ônus da prova com base no CDC, razão pela qual a perícia deveria ser custeada por quem a requereu. Como a produção da prova foi determinada de ofício pelo juízo, o TJSP dividiu o custo dos respectivos honorários entre as partes.
No recurso especial (REsp) dirigido ao STJ, a BK Brasil sustentou que, apesar de não haver relação de consumo, as normas do CDC deveriam ser aplicadas no caso, já que se destinam a proteger o consumidor de práticas desleais, como a publicidade enganosa. Para a dona da rede Burger King, caberia à rede Madero provar a veracidade de sua propaganda.
Direitos da concorrência e do consumidor convergem
Ministro Sanseverino foi o relator
Foto: Imprensa/STJ
O relator do REsp na Terceira Turma do STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, explicou que, embora a discussão seja sobre a aplicação do artigo 38 do CDC, a ação trata de direito concorrencial, e não de direito do consumidor.
Segundo o relator, o direito da concorrência e o direito do consumidor são convergentes, pois, em geral, ‘‘quanto maior a concorrência, maior tende a ser o bem-estar do consumidor’’, e ‘‘quanto maior a proteção do consumidor, mais justa e leal tende a ser a concorrência’’.
Assim – observou o ministro –, as normas do CDC que proíbem a publicidade enganosa e abusiva se aplicam também às relações concorrenciais, uma vez que elas acabam por reforçar a defesa da concorrência.
Vulnerabilidade do concorrente não pode ser presumida
Apesar disso, o magistrado apontou que a inversão automática do ônus da prova, determinada pelo artigo 38 do CDC, não incide nas relações concorrenciais, porque tal norma tem como fundamento a vulnerabilidade do consumidor, e ‘‘a vulnerabilidade não pode ser pressuposta, como regra, na relação concorrencial’’.
O ministro alertou que a inversão automática do ônus da prova não reforça a defesa da concorrência e poderia ser utilizada, em determinadas circunstâncias, justamente como instrumento anticoncorrencial. De acordo com Sanseverino, o processo poderia ser utilizado ‘‘não com o fim de obter o provimento jurisdicional, mas, sim, como meio de dificultar a atividade do concorrente ou mesmo de barrar a entrada de novos competidores no mercado’’.
De todo modo – assinalou o relator ao negar provimento ao recurso –, sendo a prova excessivamente difícil ou impossível para o autor da ação, o juiz, avaliando as peculiaridades do caso, pode optar pela distribuição dinâmica do ônus de produzi-la, como admite o artigo 373, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC). Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Leia aqui o acórdão
REsp 1866232-SP
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsGUERRA DOS HAMBÚRGERS
STJ nega inversão automática do ônus da prova em ação da Burger King contra MaderoO entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ressaltando que a inversão, que protege o consumidor, poderia, em alguns casos, facilitar o abuso do direito de ação com finalidade anticoncorrencial.
Burger King tentou derrubar publicidade da rede Madero
Na origem, a BK Brasil, dona da marca Burger King, entrou com ação para que a rede Madero deixe de utilizar a expressão the best burger in the world (o melhor hambúrguer do mundo) no material publicitário e na fachada de suas lojas. A empresa autora também pediu indenização pelos prejuízos decorrentes de alegada concorrência desleal e desvio de clientela.
O primeiro grau da Justiça Comum do Estado de São Paulo determinou a realização de perícia, impondo à ré o adiantamento dos honorários periciais.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao julgar recurso da Madero contra esta decisão, entendeu que não há relação de consumo que autorize a inversão do ônus da prova com base no CDC, razão pela qual a perícia deveria ser custeada por quem a requereu. Como a produção da prova foi determinada de ofício pelo juízo, o TJSP dividiu o custo dos respectivos honorários entre as partes.
No recurso especial (REsp) dirigido ao STJ, a BK Brasil sustentou que, apesar de não haver relação de consumo, as normas do CDC deveriam ser aplicadas no caso, já que se destinam a proteger o consumidor de práticas desleais, como a publicidade enganosa. Para a dona da rede Burger King, caberia à rede Madero provar a veracidade de sua propaganda.
Direitos da concorrência e do consumidor convergem
Ministro Sanseverino foi o relator
Foto: Imprensa/STJ
O relator do REsp na Terceira Turma do STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, explicou que, embora a discussão seja sobre a aplicação do artigo 38 do CDC, a ação trata de direito concorrencial, e não de direito do consumidor.
Segundo o relator, o direito da concorrência e o direito do consumidor são convergentes, pois, em geral, ‘‘quanto maior a concorrência, maior tende a ser o bem-estar do consumidor’’, e ‘‘quanto maior a proteção do consumidor, mais justa e leal tende a ser a concorrência’’.
Assim – observou o ministro –, as normas do CDC que proíbem a publicidade enganosa e abusiva se aplicam também às relações concorrenciais, uma vez que elas acabam por reforçar a defesa da concorrência.
Vulnerabilidade do concorrente não pode ser presumida
Apesar disso, o magistrado apontou que a inversão automática do ônus da prova, determinada pelo artigo 38 do CDC, não incide nas relações concorrenciais, porque tal norma tem como fundamento a vulnerabilidade do consumidor, e ‘‘a vulnerabilidade não pode ser pressuposta, como regra, na relação concorrencial’’.
O ministro alertou que a inversão automática do ônus da prova não reforça a defesa da concorrência e poderia ser utilizada, em determinadas circunstâncias, justamente como instrumento anticoncorrencial. De acordo com Sanseverino, o processo poderia ser utilizado ‘‘não com o fim de obter o provimento jurisdicional, mas, sim, como meio de dificultar a atividade do concorrente ou mesmo de barrar a entrada de novos competidores no mercado’’.
De todo modo – assinalou o relator ao negar provimento ao recurso –, sendo a prova excessivamente difícil ou impossível para o autor da ação, o juiz, avaliando as peculiaridades do caso, pode optar pela distribuição dinâmica do ônus de produzi-la, como admite o artigo 373, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC). Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Leia aqui o acórdão
REsp 1866232-SP
GUERRA DOS HAMBÚRGERS
STJ nega inversão automática do ônus da prova em ação da Burger King contra Madero
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsOFENSAS RACIAIS
Restaurante de BH é condenado por discriminar auxiliar de cozinha no trabalhoEm sua atuação na 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, o juiz Vitor Martins Pombo determinou o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10 mil, a uma auxiliar de cozinha do PalaBrasa Bar e Restaurante, que sofreu discriminação racial no local de trabalho. Testemunha ouvida no processo confirmou que presenciou o proprietário da empresa proferir ofensas relacionadas à cor e à raça da trabalhadora.
Segundo a testemunha, ele usou expressões como: ‘‘pena que você não nasceu branquinha de cabelo liso’’ e ‘‘hoje você conseguiu colocar seu cabelo na touca porque está liso’’, além de outros comentários ofensivos. Entre eles: ‘‘você está podre, nova desse jeito e só vive no médico’’. A testemunha ainda afirmou que rescindiu o contrato de trabalho por causa da forma com que o proprietário tratava os empregados. ‘‘Era de modo grosseiro e arrogante’’, disse.
Além da indenização por danos morais, o julgador autorizou a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, nos termos do artigo 483, letras ‘‘d’’ e ‘‘e’’, da CLT, já que houve o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho e ato ofensivo à profissional. E, por consequência, determinou o pagamento das verbas rescisórias devidas.
Em sua defesa, o reclamado negou as acusações. Afirmou que ‘‘sempre tratou a auxiliar de cozinha com respeito e jamais descumpriu as obrigações contratuais’’.
Sentença
Para o juiz Vitor Martins Pombo, os fatos narrados no processo revelam notável gravidade, na medida em que dizem respeito a atos de discriminação racial. ‘‘É uma mácula que ainda persiste em nossa sociedade, correspondente a toda forma de distinção ou exclusão de pessoa baseada na cor, descendência ou origem nacional ou étnica’’, registrou na sentença.
‘‘A Constituição Federal veda, em vários momentos, toda forma de discriminação, inclusive nas relações de trabalho (artigo 5º, caput e inciso I, e artigo 7º, XXX e XXXI, da CF/88). Também, de forma expressa, a Constituição elevou, em seu artigo 3º, incisos I e II, ao status de objetivos fundamentais da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos sem preconceito e quaisquer formas de discriminação’’, ressaltou o julgador.
Para o magistrado, ficou provado que a empresa expunha a reclamante a situações constrangedoras e humilhantes de cunho racista e discriminatório, reiterando a conduta, inclusive na frente de outras pessoas. ‘‘Apesar de outra testemunha ter alegado que o proprietário era apenas exigente, não há dúvida de que a empresa praticou conduta que ofende os direitos de personalidade da empregada e a dignidade do ser humano, protegidos constitucionalmente.’’
Por esses fundamentos, considerando a conduta ilícita da empresa, o porte e a gravidade da conduta, bem como o caráter pedagógico e desmotivador da medida, o juiz Vitor Martins Pombo julgou procedente o pedido de indenização por danos morais.
‘‘Considerando as condutas discriminatórias, racistas, humilhantes e reprováveis praticadas reiteradamente pela empresa, os prejuízos causados à auxiliar de cozinha serão minorados, sob o ponto de vista moral, com o pagamento de valor que ora arbitro em R$ 10 mil’’, concluiu.
Em combate à sentença, o empregador interpôs recurso ordinário trabalhista (ROT), que está para ser julgado no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3, Minas Gerais). Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.
Clique aqui para ler a sentença
0010738-42.2022.5.03.0010 (Belo Horizonte)
OFENSAS RACIAIS
Restaurante de BH é condenado por discriminar auxiliar de cozinha no trabalho
/in Ultimas Notícias /by Jomar MartinsEMBARGOS DE TERCEIRO
TRF-4 derruba penhora de imóvel com débitos porque fisco não prova fraude à execuçãoPor Jomar Martins (jomar@painelderiscos.com.br)
Des. Leandro Paulsen foi o voto vencedor
Foto: Sylvio Sirangelo/TRF-4
O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, diz a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A invocação dessa jurisprudência pelo desembargador Leandro Paulsen, da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), mudou o desfecho dos embargos de terceiro à execução fiscal manejados por um shopping de Palhoça (SC) em face da Fazenda Nacional, pondo fim à penhora de um imóvel adquirido pela empresa em 2018.
Afinal, o juízo de primeiro grau já havia julgado improcedentes os embargos, e a apelação do shopping se encaminhava para o improvimento no colegiado de segundo grau, com o voto da desembargadora-relatora Luciane Amaral Corrêa Münch.
Donos não figuravam no polo passivo da execução
No voto divergente e vencedor, Paulsen esclareceu que a negociação imobiliária ocorreu em março de 2018 e que, até então, os dois donos do imóvel adquirido pelo shopping não figuravam originariamente no polo passivo da execução fiscal que deu ensejo à penhora impugnada pelos embargos de terceiro.
Segundo Paulsen, ambos foram alvo do redirecionamento da cobrança pelo fisco federal somente em outubro de 2017. Ou seja, existia direcionamento da execução, mas não divida ativa inscrita em nome dos dois vendedores do imóvel – o que afasta a incidência do instituto da fraude à dívida ativa, regulada pelo artigo 185 do Código Tributário Nacional (CTN)
Aplicação da Súmula 375 do STJ
Se não existia, ensinou o magistrado, a possível fraude do negócio jurídico somente pode vir a ser declarada segundo as regras gerais do Direito Civil. Aí, no caso concreto, é que cabe a aplicação da Súmula 375 do STJ.
‘‘In casu, como é possível inferir a partir dos documentos que instruíram a inicial, inexistia penhora pendente sobre o imóvel à época da negociação, a qual se deu de forma superveniente e ensejou os presentes embargos. De outro lado, no que toca ao requisito da boa-fé, verifica-se que a compra e venda se deu diante da expressa apresentação de certidão positiva com efeitos de negativa, documento dotado de fé pública e que indica a inexistência de créditos tributários exigíveis em face dos alienantes naquele dado momento. Não é possível exigir dos adquirentes maior diligência do que a obtenção de tal certidão fornecida pela própria Administração Pública’’, fulminou Paulsen no voto, declarando ‘‘insubsistente’’ a penhora que recaiu sobre o imóvel.
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EMBARGOS DE TERCEIRO
TRF-4 derruba penhora de imóvel com débitos porque fisco não prova fraude à execução
/in Destaques /by Jomar MartinsTRANSTORNO DEPRESSIVO
Banco é responsável por não adaptar condições e metas a empregado deficienteLimitações físicas
O bancário fora contratado na cota de pessoas com deficiência e, entre outras limitações, tinha dificuldade de locomoção e de movimento nos dedos. Ele disse, na reclamatória trabalhista, que, apesar disso, o banco lhe exigia a mesma produtividade dos demais e era discriminado pelos colegas e pela chefia com chacotas e brincadeiras depreciativas.
Na petição inicial, o reclamante relatou que o ambiente de trabalho e o mobiliário não eram adaptados às suas condições. Dependendo da época, tinha de subir escadas ou permanecer por longos períodos em pé.
Adequação à realidade contratual
O banco, em contestação, disse que as metas impostas eram adequadas à realidade contratual do mercado e estavam em conformidade com a condição pessoal dos empregados.
Concausalidade
O laudo pericial atestou que o bancário apresentava distúrbios de controle muscular nas pernas, déficits de coordenação, dificuldade de locomoção, encurtamento dos tendões calcâneos e falta de coordenação na mão direita. Também registrou que ele sofria de transtorno depressivo recorrente e estado de estresse pós-traumático.
Indenização
Para o juízo da 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis, o laudo, juntamente com os depoimentos de testemunhas, demonstrou que as cobranças, sem levar em consideração as limitações físicas do empregado, contribuíram para o quadro psiquiátrico. Por isso, condenou o banco ao pagamento de R$ 20 mil de indenização por danos morais e à recomposição salarial do período de afastamento, a título de lucros cessantes.
Isenção
Ministro Sérgio Martins foi o relator
Foto: Secom TRT-2
Contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT-12, Santa Catarina) excluiu as condenações. Segundo o TRT, a cobrança de produtividade não representa nenhuma ilegalidade. Assim, sem conduta ilícita do empregador, não há dever de reparação, ainda que existente dano.
Tratamento ofensivo
Para o relator do recurso de revista (RR), ministro Sérgio Pinto Martins, a conduta do banco contraria o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), que garante o direito ao trabalho em igualdade de oportunidades (condições justas e favoráveis).
De acordo com o relator, no caso, a cobrança de mesma produtividade para o empregado com deficiência configura tratamento ofensivo e discriminatório, pois não observa o princípio da igualdade em seu aspecto material.
Por unanimidade, a Turma assentou a responsabilidade do banco pela doença ocupacional e determinou o retorno do processo ao TRT catarinense, para que examine os recursos ordinários trabalhistas (ROTs) da empresa e do trabalhador, incluindo-se o valor da reparação material e moral. Com informações de Nathalia Valente/CF, da Secretaria de Comunicação Social (Secom) do TST.
Clique aqui para ler o acórdão
RR-1826-96.2017.5.12.0037
TRANSTORNO DEPRESSIVO
Banco é responsável por não adaptar condições e metas a empregado deficiente
/in ARTIGOS, Destaques /by Jomar MartinsFÓRUM ERRADO
Invasões de terra pelo MST, a velha novidadePor Eduardo Diamantino
Reprodução Brasil de Fato
Foto: João Zinclair
Nos últimos dias retornou à página de Política dos jornais a questão das invasões de propriedades rurais, capitaneadas pelo MST. A sensação inicial é que isso é coisa do passado; mas, como já ensinou Ivan Lessa, ‘‘a cada 15 anos o Brasil se esquece do que aconteceu nos últimos 15 anos’’ – e o assunto volta a ser atual.
A primeira anomalia a se registrar é que o assunto está na página de Política ao invés de estar na página Judicial. Algo estranho. O exercício da propriedade é matéria de Direito Civil há mais de 100 anos entre nós. Constava da redação originária do Código Civil de 1916. Logo, havendo esbulho, ou na iminência de ser esbulhado, o proprietário toma as medidas junto ao Poder Judiciário, que determina a desocupação ou impede a sua ocupação. Tudo isso através da polícia. É o Estado exercendo o seu jus puniendi e mantendo as relações sociais em harmonia. Em maior ou menor quantidade isso existe há anos e não é um tema inovador no Direito brasileiro.
Como a notícia está na seção errada, também errado estão os protagonistas e as soluções imaginadas para o caso. Nasce a segunda anomalia. Na última das invasões, acompanhei declarações do representante do MST explicando o que era função social da propriedade através de uma ótica enviesada e um tanto particular. Vi também o ministro da Reforma Agrária convocando reuniões e encontros para a não invasão dos imóveis. Proprietários rurais alarmados por redes falaciosas de WhatsApp temem a perda de suas propriedades. Ao largo de todo esse espetáculo, o juiz Renan Souza Moreira, da Vara de Mucuri (BA), determinou a desocupação dos imóveis, nos moldes da boa e velha lei.
Esse processo de discutir o problema no fórum errado é algo que tem se agravado em nosso País. Essa transmutação dos poderes é algo perigoso e que, se não for freado, terá consequências graves. Ativismo judicial, edição de decretos pelo Executivo e aplicação de verbas pelo Legislativo são exemplos dessa perigosa aventura de quebras de regras estruturais em nosso País. Judiciário deveria julgar, Legislativo legislar e Executivo, aplicar a lei. Levar as questões de uma forma distinta da prevista no ordenamento é um caminho certo para o arbítrio.
O Direito de Propriedade em nosso País tem garantia constitucional. Está insculpido no artigo quinto em seu inciso XXIII, no 184 e no 186 da Lei Maior. Está regulamentado de forma clara e segura no Estatuto da Terra. Parece-me claro que é um direito firme desde que respeitada a função social – também explicada em inúmeros artigos de lei. Logo, pode-se dizer que qualquer propriedade rural que está cumprindo sua função social não será expropriada e não poderá ser invadida. Nessa linha, vale registrar que a Lei n° 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, estabelece em seu Art. 2° (…) § 6º, que o imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações (incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001). Ou seja, ao ocupar as áreas, impede-se que elas sejam objeto de reforma agrária. Agora, se a invasão vier a acontecer, o Judiciário aplicará as normas postas. Essas decisões eram proferidas tempos atrás e voltarão a ser. Essa questão é do Poder Judiciário.
Obviamente, podem colaborar com o tema o Legislativo e o Executivo. Há tempos, a questão fundiária brasileira reclama uma reorganização legal e a implantação de políticas que deem ao produtor rural estabilidade. A última tentativa nesse sentido, feita através da Medida Provisória 910/19, restou esquecida e abandonada no Congresso. Por que não retomar os trabalhos? Nessa linha, nomear o presidente do Incra e suas diretorias é algo mais produtivo do que marcar reunião com movimentos ideológicos.
Pela parte dos produtores rurais, vale conferir se seus imóveis atendem a função social. Se forem produtivos, ambientalmente regularizados e estiverem perfeitamente aderentes às normas, podem dormir tranquilos. Caso contrário, é hora de se mexer. A letargia do governo anterior para essas questões terminou.
Eduardo Diamantino é sócio do escritório Diamantino Advogados Associados (SP e MG)
FÓRUM ERRADO
Invasões de terra pelo MST, a velha novidade