LAW AND ECONOMICS
Cresce a influência da Economia nas decisões da Justiça brasileira

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Por Luciano Benetti Timm

Reprodução Econlib.Org

O uso do Judiciário para resolver disputas chegou a níveis preocupantes no Brasil, com custos bilionários e riscos de graves impactos para a sociedade. Para sair dessa armadilha, a mais alta Corte do país tem cada vez mais recorrido à Análise Econômica do Direito. O Congresso Anual da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE), nos dias 30 de novembro e 1º de dezembro, na PUCPR, em Curitiba, marca a consolidação dessa corrente formada por juristas e economistas que buscam com dados científicos alertar para as consequências das decisões.

Um dos marcos mais recentes do avanço da Análise Econômica do Direito é a providência inédita do ministro Luís Roberto Barroso, ao assumir a presidência do Supremo Tribunal Federal (STF), de ter chamado para a sua equipe um economista, Guilherme Resende, que era economista-chefe do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

Essa escolha demarca a incorporação de uma nova perspectiva no STF. Em Direito, normalmente a gente olha para trás: matou alguém, qual a prova do crime? O Cade olha para a frente. Quando você incorpora consequência na decisão, tem de olhar para a frente. E isso é algo que os economistas fazem melhor, porque usam estatística.

É inegável que muitas políticas públicas hoje são feitas pelo Judiciário, e elas têm de ser baseadas em evidências, para evitar a atuação ideológica. Veja o caso dos planos de saúde: uma ordem para baixar o preço pode até ser popular, mas eleva o risco de falência das empresas, o que é pior para os consumidores. Decisões muito fáceis e ideológicas talvez não sejam o melhor caminho para a própria sociedade.

Outro exemplo são as plataformas de entrega. Para o consumidor, ter de se deslocar até um local para adquirir ou consumir um produto é menos eficiente do que recebê-lo em casa. Se aumentar o risco de condenações judiciais ao prestar o serviço, as empresas começarão a jogar no preço o risco de condenação.

O setor aéreo no Brasil sofre com uma litigância desproporcional. Emocionalmente todo mundo que perdeu um voo pode ver um motivo para ser indenizado. Caso isso ocorra, porém, essa despesa da companhia irá compor o preço, e ele continuará aumentando com frequência, porque a infraestrutura brasileira é pobre. É comum, quando ocorre uma chuva, o aeroporto ter de suspender a operação, e isso a empresa não tem como evitar, nem é responsabilidade dela. Na média internacional, a margem de lucro dessas empresas é de 2% – quando não têm prejuízo, como vem sendo o caso nos últimos anos. Se os processos comerem metade dessa margem, a tendência é de as empresas deixarem o país. Para o passageiro, é melhor ter três opções do que uma. Mas, se fica muito caro operar, o resultado é um monopólio natural: sobrará uma só.

Luciano Benetti Timm

Um tema recente é o dos apagões de energia. Ao tratá-los, é preciso lembrar que eventos extremos são imprevisíveis. Talvez com a repetição deles, daqui a dois, três anos, seja possível identificar um novo padrão. Antes disso, é simplista culpar a concessionária por um evento extremo. É mais complexo. A lição não é sair multando e expondo a empresa. É preciso buscar as causas. Pode ser que a prefeitura não tenha feito a poda das árvores como deveria, e elas caem na fiação. E toda decisão traz efeitos: caso se chegue à conclusão de que a solução é colocar a fiação para baixo da terra, o que multiplicaria o custo, é necessário ver quem vai pagar. A ciência ajuda a resolver esses dilemas, se a gente quiser trabalhar com evidências, em vez de seguir com crenças.

A Análise Econômica do Direito se apresenta como uma alternativa para derrubar o alto grau de judicialização. O Brasil é um caso único: tem hoje mais de 80 milhões de processos. O segundo país nesse ranking é a Índia, com em torno de 30 milhões, só que a Índia tem quase sete vezes mais população do que o Brasil. O impacto é no bolso do cidadão, porque cada processo tem um custo. R$ 100 bilhões é o que nós, brasileiros, gastamos por ano com disputas judiciais. E 50% já foi julgado, então o Judiciário não segue os seus próprios precedentes.

Para saneamento básico, o orçamento da União é em torno de R$ 1 bi. Significa que gastamos 100 vezes mais em disputa do que em saneamento. Em 10 anos, a gente já poderia ter entregado para a população brasileira saneamento completo, mas está torrando recurso público em disputas repetitivas. Do ponto de vista do contribuinte, é péssimo. O Judiciário precisa se racionalizar, e a Análise Econômica do Direito, com evidências, tem muito a contribuir para isso.

Luciano Benetti Timm é professor da FGV-SP e sócio do CMT Advogados

PROCEDÊNCIA DO PRODUTO
Para STF, benefício fiscal de MG a leite é inconstitucional

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Por Douglas Guilherme Filho

Foto: Divulgação/Emater-MG

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade de benefício fiscal concedido pelo Estado de Minas Gerais que permitia crédito presumido ou redução de base de cálculo para contribuintes do setor lácteo, que tivessem saída preponderante de queijo, requeijão, manteiga, leite em estado natural, ou leite tipos A, B, C e UHT.

A ação foi ajuizada pelo Partido Solidariedade e questionava dispositivos previstos no regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais, que concedessem alguma benesse apenas para os contribuintes que produzissem os bens em território mineiro.

Na ocasião, o autor da ação aduziu que a norma violaria o disposto no artigo 152 da Constituição Federal, que veda a concessão de tratamento diferenciado aos contribuintes, em razão apenas da procedência ou destino.

O objetivo era que a Corte declarasse a possibilidade de extensão do benefício para todos os contribuintes, e não apenas aos que produzissem os bens no Estado de Minas Gerais, com o intuito de zelar pelo princípio federativo.

De fato, não se pode privilegiar determinados contribuintes, em razão apenas de estarem localizados num determinado Estado, ou mesmo produzirem seus bens numa determinada região, pois tal medida somente tenderia a fomentar ainda mais a guerra fiscal entre os entes federados, na busca por um aumento de arrecadação.

O caso ganhou mais destaque ainda quando sobreveio um fato superveniente de extrema relevância – a revogação do regulamento do ICMS/MG, antes da análise pela Corte Superior, o que poderia causar a perda de objeto da ação.

No entanto, ainda que a norma questionada tenha sido revogada, prevaleceu o entendimento de que, considerando que a legislação que substituiu o antigo regulamento ICMS/MG manteve os inconstitucionais benefícios fiscais, ainda que com outro texto, seria possível a Corte analisar a questão.

Esse fato é de extrema relevância, pois mostra um novo posicionamento do STF, fruto da possibilidade de analisar o mérito da questão, mesmo em casos em que o ente federado tenha revogado, alterado ou modificado uma norma, simplesmente para que a Ação Direta de Inconstitucionalidade perca seu objeto.

Essa prática é bem comum, principalmente em casos que envolvam assuntos relativos à guerra fiscal, o que acabava por impedir que certas manobras feitas pelos entes federados fossem extirpadas do mundo jurídico de maneira definitiva.

No caso específico do benefício concedido por Minas Gerais, o STF reconheceu a inconstitucionalidade de todos os dispositivos que de alguma forma beneficiassem sujeitos que produzissem bens em território mineiro, prevalecendo o entendimento de que não se pode dar qualquer tratamento tributário diferenciado apenas e tão somente em razão da origem da produção do produto lácteo, em consonância com o disposto no artigo 152 da Constituição Federal.

Douglas Guilherme Filho é coordenador da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados.

TRATAMENTO ESPECIAL
Desapropriação, produtividade e função social face ao julgamento da ADI 3.865/DF

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Por Rubens Antonangelo

Ministro Edson Fachin foi o relator
Foto: Carlos Moura/SCO/STF

O Supremo Tribunal Federal (STF), em voto da relatoria do ministro Edson Fachin, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 3.865/DF, ajuizada pela CNA (Confederação Nacional da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA Brasil), que questionava expressões contidas nos artigos 6º e 9º da Lei 8.629/93, que definem a propriedade produtiva e o cumprimento da função social.

Ficou entendido que o cumprimento da função social pela propriedade é essencial, aplicando-se inclusive em relação às produtivas, que, se não cumpridoras deste requisito, ficam passíveis de desapropriação para reforma agrária.

Não obstante o resultado do julgamento, tem-se que o artigo 185, inciso II, e seu parágrafo único, da Constituição, deu tratamento especial à propriedade produtiva.

O dispositivo declara ser insuscetível de desapropriação para reforma agrária o imóvel produtivo. Por sua vez, seu parágrafo único, estabelece: ‘‘que a lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social’’.

O texto constitucional demonstra que o objetivo da reforma agrária não é a simples distribuição de terras, mas o aumento da produção, daí o tratamento especial à propriedade produtiva.

Sendo assim, o objetivo do parágrafo único do artigo 185 da Constituição, como doutrina Celso Ribeiro Bastos, em Comentários à Constituição do Brasil, 7º volume, pág. 282, 1990, Editora Saraiva, é no sentido de que: ‘‘(…) o preceito sob comento manda conferir à propriedade produtiva um tratamento especial que só pode consistir num regime jurídico mais benéfico do que o previsto para as propriedades tidas por não satisfatoriamente produtivas’’.

Assim, em se tratando de propriedade produtiva não cumpridora da função social, a legislação haveria de lhe proporcionar a oportunidade de se adequar ao cumprimento desse requisito antes de promover sua desapropriação para reforma agrária, e não colocá-la como simultâneo.

Se a pretensão do constituinte fosse a desapropriação também do imóvel produtivo que não cumprisse sua função social, não haveria necessidade do artigo 185, inciso II e seu parágrafo único, pois o artigo 184 dá essa autorização.

Andou bem o STF ao dar solução à questão. Todavia, aquela adotada não parece estar em consonância com o disciplinado na Constituição em relação ao tema.

Rubens Antonangelo é sócio da área cível e agrária no escritório Diamantino Advogados Associados

Clique aqui para ler o voto do ministro Fachin

RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A assembleia geral de credores e a flexibilização do prazo para encerramento

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Por Camila Cartagena Espelocin

A Assembleia Geral de Credores, órgão [1] da recuperação judicial e da falência com previsão legal expressa na Lei 11.101/2005 [2] (LRF), tem como principal função reunir os credores sujeitos, com o fim de expressar seus interesses particulares e decidir sobre questões relevantes ao andamento do procedimento sobre as quais a LRF exija sua manifestação.

As atribuições conferidas ao conclave encontram disciplina no artigo 35, incisos I e II de referida norma, sendo que no processo de recuperação judicial, seu principal objetivo é a votação da aprovação, ou não, do Plano de Recuperação Judicial.

A Lei 14.112/2020 alterou diversos aspectos da Lei 11.105/2005, dentre as quais se destaca a previsão expressa de que, uma vez instalada, a assembleia geral de credores, convocada com o fim de votação do plano, deverá ser encerrada no prazo de 90 (noventa) dias [3].

Notadamente, ao impor um limite para conclusão da assembleia geral de credores, pretendeu o legislador dar celeridade ao procedimento [4], evitando sucessivos e injustificados adiamentos que poderiam levar à proposital procrastinação do processo concursal sem que houvesse deliberação acerca do plano.

O novo § 9º do artigo 56 da LRF diz que “Na hipótese de suspensão da assembleia geral de credores convocada para fins de votação do plano de recuperação judicial, a assembleia deverá ser encerrada no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da data de sua instalação.”

Em uma primeira leitura, parece haver a possibilidade de suspensão da assembleia para além dos 90 (dias), isso porque, em que pese o verbo emanar uma ordem (“deverá”), o procedimento não indica quais seriam as consequências para o desatendimento desse prazo. Esse tipo de dispositivo, considerado uma norma imperfeita, deve ser interpretado em consonância com os demais princípios da LRF (i.e preservação da empresa e soberania das decisões assembleares).

Importante destacar que ainda não há jurisprudência consolidada acerca do tema. Apesar disso, a exemplo do que tem se visto nos casos de prorrogação do período de blindagem conhecido como stay period – em que a jurisprudência tem entendido ser cabível sucessivas   prorrogações desde que a recuperanda não tenha contribuído para o retardamento da tramitação do processo –, a tendência é que a norma também seja flexibilizada a fim de que se permita, com base no princípio da preservação da empresa e do melhor interesse dos credores, que a suspensões da assembleia geral de credores ultrapassem o limite de 90 (noventa) dias.

Na doutrina, encontramos algumas interpretações normativas que buscam suprir a omissão legislativa ao prever quais seriam as consequências práticas do não encerramento da assembleia no prazo previsto em lei. Para tanto vale destacar as que referem que: (i) o prazo seria impróprio, portanto, desprovido de sanção [5]; (ii) a necessidade de encerramento do conclave e designação de nova data sujeito a nova verificação de quórum [6]; e por fim (iii) a necessidade de decretação da falência [7].

Nesse contexto, na prática, partindo da premissa de que as recuperandas apresentem justificativas plausíveis para suspensão, bem como tendo em vista a autonomia da assembleia geral de credores, onde os interesses dos credores devem ser respeitados e tutelados, alguns juízos já têm admitido a possibilidade de mitigação da previsão contida no § 9º do artigo 56 da LRF, ratificando a possibilidade de colocar-se em votação a suspensão da solenidade por período superior à 90 (noventa) dias, de forma que caberá aos credores tal decisão [8].

A título exemplificativo, em recente decisão proferida na recuperação judicial da Aelbra Educação Superior – Graduação e Pós-Graduação S.A., foi autorizada a flexibilização desse prazo, considerando que a recente alteração da Lei comporta interpretação, bem como que, no caso, excepcional prorrogação do prazo não se mostraria prejudicial aos envolvidos, muito antes pelo contrário, já que a votação de plano ainda não maduro seria potencialmente ensejar prejuízo aos destinatários [9].
Em que pese seja compreensível a preocupação do legislador com a duração razoável do processo, na prática o atraso para conclusão das assembleias gerais de credores se deve às dificuldades estruturais do próprio procedimento que não se resolvem com a fixação de prazos. Além disso, cabe ao credor decidir pela votação do plano ou a suspensão da assembleia a fim de que questões sejam sanadas e o plano esteja maduro para ser submetido à apreciação dos credores.

A vedação de uma suspensão da assembleia geral de credores por prazo superior a 90 (noventa) dias poderá trazer potenciais prejuízos aos envolvidos, credores e devedores. Especialmente se considerarmos que o ambiente assemblear é o responsável por intensificar as negociações e ajustar procedimentos complexos como o financiamento da devedora (DIP financing), alienação de ativos (distressed assets), discriminação e venda de unidades produtivas da devedora (M&A), ajustes de propostas base/vinculantes (stalking horse) e tantos outros exemplos, é que se justifica a dilação desse prazo.

Na maioria dos casos, esses procedimentos são complexos e muitas vezes dependem de articulações com um número expressivo de credores, análise em comitês internos, circulação de informações aos investidores (em geral por contrato de confidencialidade – NDA), cujo prazo para conclusão não depende da devedora, pelo contrário, é o credor que dita o ritmo da evolução da proposta, contrapropostas ou nova suspensão.

Ou seja, sob pena de afronta aos princípios da preservação da empresa e da soberania da assembleia de credores, é razoável que se afaste a interpretação isolada do artigo 56, § 9º da Lei 11.101/2005, e se autorizem tantas suspensões quanto forem necessárias a fim de que não seja posto em votação plano imaturo e, portanto, incapaz de atender às necessidades de devedores e credores, e propiciada a promoção da preservação da empresa e sua função social.

É nesse sentido que se espera que a jurisprudência seja consolidada.

[1] A ideia de órgão está vinculada à de interesse comum ou coletivo. Cf.: AZEVEDO, Erasmo Valadão. FRANÇA, Novaes. ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Assembleia Geral de Credores. São Paulo: Quartier Latin, 2022.p. 96.

[2] A Assembleia Geral de Credores está disciplinada no artigo 35 e seguintes da Lei 11.101/2005.

[3] Artigo 56. § 9º: Na hipótese de suspensão da assembleia-geral de credores convocada para fins de votação do plano de recuperação judicial, a assembleia deverá ser encerrada no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da data de sua instalação.

[4] Em estudo realizado pela Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ), constatou-se que o número de sessões assembleares até a votação do plano é o principal fator para dilatar o prazo até a votação.

Disponível em: https://abjur.github.io/obsFase2/relatorio/obs_recuperacoes_abj.pdf

[5] LOLLATO, Felipe, FRANÇA, Guilherme. Assembleia geral de credores: novidades e pontos controvertidos”. Artigo publicado no livro “Reforma da Lei de Recuperação e Falência (Lei 14.112/20)”. Editora IASP, 2021.p.484-486.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. p.235.

[7] AZEVEDO, Erasmo Valadão. FRANÇA, Novaes. ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Assembleia Geral de Credores. São Paulo: Quartier Latin, 2022.p. 98.

[8] Sobre o Quórum Geral de Deliberação dispõe o artigo 42, da Lei 11.101/2005 que “Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia-geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial nos termos da alínea a do inciso I do caput do art. 35 desta Lei, a composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145 desta Lei.”

[9] Processo de Recuperação Judicial n. 5000461-37.2019.8.21.0008, em tramitação perante o 1º Juizado da 4 Vara Cível do Foro da Comarca de Canoas – RS.

Camila Cartagena Espelocin é advogada especializada em Direito de Negócios, atuando na área de reestruturação de empresas do escritório Cesar Peres Dullac Müller (CPDM)

PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Holding familiar e desdobramentos tributários

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Por Júlia Farina Dalpiaz

A holding patrimonial familiar é uma ferramenta de planejamento sucessório. É um mecanismo jurídico que permite a organização da sucessão patrimonial de forma mais efetiva e vantajosa, em vida, visto que auxilia a evitar grandes perdas no patrimônio, assim como a morosidade e o desgaste de um processo de inventário.

Este modelo de holding consiste em uma sociedade empresarial que reúne, em seu capital social integralizado, o patrimônio de uma pessoa física ou de um casal (a depender do regime de bens), organizando este patrimônio de modo mais racional, econômico e seguro.

Na prática, em vez das pessoas físicas manterem os bens em seus nomes, elas os possuem através de uma pessoa jurídica – a controladora patrimonial. Com isso, há o compartilhamento dos bens efetivos, o que não é possível fazer com o testamento, cujos efeitos somente passam a se produzir após o falecimento do testador. Ao criar a holding familiar, a transferência dos bens ocorre por meio da integralização na constituição ou aumento de capital com a produção dos seus efeitos de modo imediato, servindo, portanto, não apenas para fins de planejamento sucessório, mas também, na mesma medida, para a organização do patrimônio em vida.

Uma das principais vantagens atribuídas às holdings familiares é a maximização da eficiência tributária na gestão do patrimônio familiar.

Esta economia da carga tributária se dá em diversos aspectos – desde a imunidade do ITBI na transmissão de imóveis para integralização de capital em pessoas jurídicas aos métodos de avaliação dos bens para fins de tributação (os bens partilháveis em caso de falecimento passam a ser as quotas ou ações da holding e não os bens individualmente considerados). Além disso, em caso de o patrimônio ser gerador de receita, a distribuição dos lucros se dá na forma de dividendos (não tributáveis), aproveitando, de resto, o regime de tributação mais favorável às pessoas jurídicas. A repercussão, portanto, se dá na base de cálculo do ITCMD, ITBI e imposto de renda (inclusive sobre ganho de capital).

Ao integralizar bens na sociedade empresária, o objetivo é organizar a sucessão, sendo que as cláusulas que determinam a divisão do patrimônio têm que respeitar as legítimas, inserindo a participação societária de cada um dos herdeiros.

Desse modo, a transmissão do patrimônio é feita com a execução do contrato social, não sendo mais atribuído ao fisco estabelecer o valor venal dos bens na incidência de tributos, sendo a base de cálculo, a partir de então, amparada por um laudo de mensuração do ativo ou da rentabilidade futura.

Ao se constituir uma holding, se poderá escolher entre as modalidades (de holding) pura ou mista.

As holdings, originariamente, são empresas que visam deter participações societárias em outras sociedades de interesse, gerindo e administrando os seus negócios. A holding pura é aquela que servirá tão somente para a gestão e proteção do património familiar, não exercendo qualquer tipo de atividade operacional; já a holding mista é aquela que possui um objetivo operacional, isto é, além da proteção patrimonial, ela também exercerá uma atividade empresarial.

Muito se fala sobre as vantagens na constituição de holdings familiares, porém, caso não seja bem estruturada, com um planejamento adequado que leve em consideração as particularidades de cada entidade familiar e os benefícios que se pretende alcançar, a gestão da sociedade familiar poderá ser comprometida.

Em razão disso, importa chamar atenção para o que disciplina a Lei Complementar nº 104/2001, que adicionou ao artigo 116, do CTN, o parágrafo único com a seguinte redação:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

  1. – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
  2. – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) – grifou-se.

Trazendo a previsão para a aplicação prática, isso significa que, caso haja qualquer indício de que a holding familiar foi constituída com o único propósito de redução da carga tributária, a autoridade administrativa poderá considerar ter havido a simulação do fato gerador do tributo e desconstituir a pessoa jurídica e todos os atos ou negócios jurídicos que dela decorreram.

Mas caberá à administração tributária comprovar, mesmo havendo a existência de indícios e presunções, que existe, efetivamente, a prática de atos simulados, para só então descaracterizar o ato e, ao final, constituir os créditos tributários de acordo com o real negócio demonstrado.

De todo o modo, deve ser avaliado cada caso de maneira individualizada, a fim de se identificar a hipótese que melhor se enquadra à realidade e às particularidades dos cenários que se apresentam para, somente assim, elaborar o planejamento sucessório visando à melhor forma de resguardar os interesses dos envolvidos.

O certo é que estruturas jurídicas como as sociedades holding podem trazer diversos benefícios aos seus instituidores, desde a organização sucessória, à economia tributária e, de modo geral, uma melhor distribuição do patrimônio, prevenindo litígios e despesas desnecessárias, devendo-se, no entanto, ter atenção no momento da sua constituição de modo a alcançar, efetivamente, estes benefícios ao máximo.

Júlia Farina Dalpiaz integra a área de Direito Tributário do escritório Cesar Peres Dulac Müller Advogados (CPDMA), com atuação no RS e SP.