AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Proibir exportação de animais vivos não resolve violações à dignidade animal

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Por Matheus Cannizza e Eduardo Diamantino

Exportação de bovinos vivos
Foto: Karlos Geromy/Secap/Divulgação

O aumento da presença e relacionamento de animais com os homens nas últimas décadas trouxe consigo uma também crescente – e justa – preocupação com a saúde e bem-estar de outras espécies. No agronegócio, que acompanha e sente de perto essas preocupações, há um tema que é tão controverso quanto delicado: a exportação de animais vivos. Para o bem do debate, portanto, o assunto deve ser tratado com a seriedade e responsabilidade que ele merece.

A tentativa de se proibir a prática é objeto de investidas em duas frentes, uma judicial e outra legislativa. Ambas sustentam que só a proibição é capaz de dar fim ao sofrimento animal no transporte. Não parece o melhor caminho. É preciso que haja uma discussão aberta e responsável sobre o tema, que, seguramente, não se resolverá com uma canetada.

Na via judicial, o Fórum Nacional de Proteção e Defesa Animal apresentou uma ação civil pública contra a União com o objetivo de se vetar a prática. Em primeira instância, a 25ª Vara Cível Federal de São Paulo decidiu pela procedência do pedido e determinou a proibição da exportação de animais vivos sob o fundamento de que não estariam sendo adotadas medidas necessárias para a garantia da saúde e bem-estar dos animais. A proibição, se confirmada pelas instâncias superiores, terá eficácia para todo o território nacional. Atualmente, o processo aguarda julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3).

Esta ação, porém, não merece prosperar na forma como foi proposta (e acolhida em primeiro grau). A discussão revela questões estruturais, uma vez que envolve algo enraizado na sociedade, que atinge a todos e possui efeitos permanentes. Não se trata, portanto, de algo pontual. A solução passa pelo debate entre todos os atores envolvidos e que não pode ser conduzido com a simplificação de um dualismo ‘‘autor x réu’’, tampouco se limitar a resolver uma situação passada. A análise dos efeitos práticos da decisão deve contemplar todas as partes.

Apesar de vários pedidos de ingresso de terceiros ligados ao setor agropecuário no âmbito da ação civil pública, todos foram sumariamente rejeitados pelo juízo, que só admitiu o ingresso da entidade ‘‘Mercy for Animals’’ e do Conselho Federal de Medicina Veterinária. Interditar este debate e a participação de todos os atores envolvidos, incluindo do setor produtivo, não parece ser o melhor caminho. É preciso permitir o debate plural para decidir questões estruturais. Afinal, a prática foi responsável por movimentar cerca de 474 milhões de dólares em 2023 só com a exportação de bovinos.

Não basta o Judiciário proibir determinada prática comercial e fechar os olhos para os problemas imediatos que isso causará. Não só a indústria se beneficia economicamente da exportação, mas, também, centenas de milhares de empregos diretos e indiretos são gerados. Ainda, ao proibir as exportações de animais vivos, a sentença limita o exercício da livre iniciativa, afetando não apenas aqueles que já desempenham essa atividade pecuária, mas também todos os que têm a pretensão de exercê-la.

As falhas estruturais apontadas na ação civil pública sugerem que violações aos direitos dos animais podem acontecer também em outros ramos da atividade de criação de animais para consumo humano. Não só em relação à exportação. Assim, a mera proibição de exportação não será capaz de atingir a solução pretendida ao mesmo tempo que causará uma série de outros problemas de ordem social e econômica na cadeia produtiva.

Vale dizer que a atividade já é fortemente regulamentada e está sujeita à fiscalização pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) em todas as suas várias etapas, além da vigilância sanitária dos países que recebem as cargas vivas. Um debate franco e sério deve passar pela discussão de eventuais incrementos regulatórios, mas não a proibição em si. Nesse sentido, o foro adequado para essa discussão é o Poder Legislativo, onde tramitam dois projetos de lei (PL 3.093/2021 e PL 521/2024). Embora as propostas busquem o mesmo resultado, o Congresso Nacional é um ambiente mais propício para a discussão de soluções para questões complexas, com representantes de diferentes setores da sociedade.

Para questões estruturais, há de se dar um tratamento estrutural: com amplo e firme diálogo entre todos que estão e serão envolvidos direta ou indiretamente com o provimento jurisdicional que se pede. Só assim se dará uma solução democrática e justa ao problema, com a necessidade de uma decisão que promova, de forma escalonada, a transição desse estado de desconformidade para um estado ideal, compatibilizando o exercício da atividade econômica com a garantia da dignidade animal.

Eduardo Diamantino é sócio e Matheus Cannizza é coordenador da área de contencioso cível estratégico do escritório Diamantino Advogados Associados

L’ETAT C’EST MOI
O salve-se quem puder da hermenêutica desvairada

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Por Félix Soibelman

Reprodução Revista Oeste/Cartunista Schmock

O presidente da OAB criticou Moraes diante do fato de atuar como juiz em processo no qual é vítima.

Diante da crítica Moraes voltou atrás para julgar-se impedido, mas absurdamente manteve a prisão que determinou de supostos autores de ameaças contra si e sua família.

Para mim existe tanto o impedimento quanto a suspeição. Cuida-se de aplicação do art. 254 do CPP combinado com inciso IV do art.144 e inciso IV do art. 145 do NCPC, valendo reproduzir estes últimos:

“Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:

IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;”

“Art. 145. Há suspeição do juiz:

IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes”

Ora, não pode haver maior interesse do juiz num processo do que aquele em que ele mesmo é parte, com supressão total do chamado “processo acusatório”, no qual se instaura o tripé formado por réu, autor e juiz, para diferenciar-se do “processo inquisitório”, onde fundiam-se os papéis do acusador e do juiz.  No presente caso é pior ainda, pois, fundem-se vítima, acusador e juiz, como bem observou o desembargador do TRF-RJ William Douglas.

Em todos os processos, aliás, no qual há o “contempt of court”, como ataque à Corte, o STF não poderia fazer da jurisdição um ato de defesa, transtornando os rumos do direito a serviço da própria Instituição. Deveria, no caso, convocar juízes do STJ.

Não obstante, a coisa torna-se mais deformada ainda na medida em que os Ministros mesmos declararam que eles são, na forma pessoal, extensão da Corte para aplicação transgênica e adulterina do art. 43 de seu regimento interno.  Logo, agem como seres ontologicamente institucionais em causa própria mediante a jurisdição, fundindo-se o ser humano e a instituição numa espécie de ego-institucionalidade.

A adoção, pelos Ministros, de uma fórmula maluca pela qual remetem ao L´Etat c´est moi de Luiz XIV, ou seja, dizendo que eles, Ministros, são extensões do STF, confundindo-se com a instituição do mesmo modo que o rei francês dizia que o Estado era ele mesmo, tem consequências lógicas desastrosas para os fins persecutórios que pretendem, como veremos a seguir.

Cabe aqui invocar o princípio lógico da identidade dos indiscerníveis, que promana da lavra de Leibniz, não sem antes falar dos princípios da reflexividade e da simetria.

O princípio de reflexividade diz que toda coisa está em relação consigo mesma. Logo, se x=x, x está em relação de identidade consigo mesmo, o que se escreve como  x=x, Rxx.

Poderíamos dizer, adotando o princípio lógico da simetria, que se os ministros são extensão do STF, então o STF é extensão deles, o que se escreve como m->stf,  stf->m ou R stf m -> R m stf,  ou seja, se existe uma relação ( R ) do STF com os Ministros, então existe essa mesma relação dos Ministros com o STF.

Porém, prefiro adotar uma relação de identidade, pelo sinal de = (igualdade), ficando bem entendido que os que supunhamos como membros do órgão denominado STF, a saber, seus Ministros, não são, pela dicção deles mesmos, apenas membros do conjunto STF, mas integram o próprio conjunto transmitindo-se a eles a propriedade deste, como continente, de forma que, logo, podemos dizer que STF = Ministros (stf=m).

Isto posto, os Ministros são inseridos na mesma relação de identidade do princípio da reflexividade, tendo com o STF a mesma relação identitária que tem este consigo mesmo. É o propósito estrábico dos Ministros ao dizerem que ataques a eles como pessoas são como se fossem crimes cometidos nas dependências do STF, sendo um “case institucional”.

Logo, aplica-se aos Ministros o princípio da identidade dos indiscerníveis, que assim se escreve:

∀x ∀y (x=y → (Φx → Φy), o que se lê como para todo x e todo y, se x é igual a y, toda e qualquer relação ou propriedade que tenha x as terá y em toda e qualquer hipótese.

In casu, estamos dizendo que toda e qualquer propriedade ou relação que se aplica ao STF será aplicada aos Ministros:  ∀stf ∀m (stf=m → (Φstf → Φm)).

Quais são as consequências? Simples. Tomemos como princípio da vedação à suspeição e impedimento que se caracteriza quando o órgão judicante julgar causas em que ele mesmo seja parte. Repito, deveria haver pelo menos um corpo de juízes alheios ao STF para julgar as causas em que o tribunal é parte.

Muito bem, escrevamos a suspeição e o impedimento como “stf ˜J Φ  ⊃ stf”, a saber, o STF não pode julgar qualquer causa que contenha o STF como parte. Ora, se os Ministros do STF são idênticos ao STF, esta relação se aplica também a eles, e teremos “∀stf ∀m (stf=m →  stf ˜J (Φ  ⊃ stf) → stf ˜(JΦ  ⊃ m))” podendo-se permutar todas as posições do STF e Ministros dada a sua identidade:

1) ∀stf ∀m (stf=m →  m ˜J ((Φ  ⊃ stf ) → m ˜J (Φ  ⊃ m”))

2) ∀stf ∀m (stf=m →  stf ˜J (Φ  ⊃ stf ) → stf ˜J (Φ  ⊃ stf )”

e assim por diante.

Logo, se antes apenas o próprio juiz não poderia participar de julgamento onde seja parte, pela ideia de identidade entre o tribunal e os ministros que eles mesmos cunharam para possibilitar este inquérito anômico e disparatado, atraindo para o STF todo âmbito mundial, agora o STF não pode julgar sequer um caso em que seja parte um dos ministros e nem os ministros podem julgar um caso em que seja parte o STF, diante da identidade dos indiscerníveis.

Neste sentido, o cordão de transgressões do STF ao longo dos 4 anos do governo de Bolsonaro e toda essa posteriori que se protrai indefinidamente ingressou na vertigem do descontrole onde Moraes desembestou sem nenhum freio mais, invertendo a vedação ao julgamento parcial para saltar do “não pode nada’’ ao “tudo pode“, escandalizando toda e qualquer regra processual que espelhe a ampla defesa e, principalmente, o devido processo legal.

A OAB agora coloca “fogo no parquinho” onde brincaram juntos com os signatários da carta da USP e toda a imprensa que colaborou na criação deste monstro ego-institucional de todos os Ministros. O que ou quem o deterá? Se Moraes chega a ponto de transpassar uma fronteira tão basilar com um simples despacho no qual nem faz caso ao processo acusatório, a garantia do juiz imparcial e o devido processo legal, é porque todas as cancelas já estão rompidas.

A “Ditadura do judiciário” não é a pior porque não se tenha ninguém a recorrer; ora, em nenhuma ditadura se tem a quem recorrer, pois se houvesse não seria ditadura; a ditadura do judiciário é a pior porque ninguém sabe qual é a regra a ser seguida; ao menos com a ditadura dos militares sabia-se o que se podia falar ou não, fazer ou não; com estes Ministros instaurou-se o salve-se quem puder da hermenêutica desvairada, pela qual qualquer legalidade é relativizada de modo que, por exemplo, se você pensa que andar de tênis na rua não é ato ilegal, amanhã poderá ser surpreendido com uma decisão de Moraes pela qual isso será considerado ato executório ou preparatório de atos antidemocráticos porque o tênis serve para andar até uma manifestação contra o STF, anarquisando assim a teoria dos antecedentes causais para um sentido contrário ao que sempre se aplicou.

Bem-vindo à terra Marlboro, ou à sopa primordial jurídica, pela qual tudo volta a estar por fazer-se abolindo-se todo o edifício conceitual jurídico precedente para colocar nele o que suceda por mãos da loucura vestindo a toga.

Félix Soibelman é advogado no Rio de Janeiro

SERVIÇO OU MERCADORIA?
Reforma tributária sinaliza alento ao setor da construção civil

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Por Vitor Fantaguci Benvenuti e João Vitor Prado Brilharinho

Foto: Elza Fiúza/Agência Brasil

A aprovação da reforma tributária foi marcada por muitas promessas de melhorias, como a unificação de tributos e a simplificação das obrigações acessórias. Nos âmbitos estadual e municipal, uma das principais mudanças foi a extinção do ISS e do ICMS, que serão substituídos pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), um tributo de competência compartilhada, que inclusive terá legislação unificada.

Apesar das incertezas que ainda permeiam esse novo tributo, a mudança tem o potencial de garantir uma maior segurança jurídica ao setor da construção civil, que há mais de uma década vem enfrentando diversos impasses judiciais sobre a tributação das atividades pelo ISS ou ICMS. A situação impacta diretamente a eficiência das empresas e, no final das contas, o valor final pago por contratantes de obras e investidores.

Fazendo uma breve contextualização, as atividades exercidas pelas empresas do ramo de construção civil envolvem diversas etapas e procedimentos específicos, desde a produção dos materiais até a sua aplicação no local da obra.

Com a evolução tecnológica, alguns procedimentos passaram a ser executados de forma industrializada, o que inclusive ensejou o surgimento de novos modelos de negócio, como a chamada ‘‘construção industrializada’’ ou ‘‘modular’’. Nesse segmento, estruturas pré-moldadas são fabricadas fora do canteiro de obras, para depois serem transportadas ao local da construção, onde apenas é feita a montagem.

No entanto, o sistema tributário brasileiro sempre se pautou na tradicional distinção entre mercadoria (obrigação de dar) e serviço (obrigação de fazer), suscitando divergências quando falamos de atividades mistas, que envolvem simultaneamente a prestação de um serviço e o fornecimento de mercadorias.

A diferenciação é reforçada pela determinação expressa de que incide ISS nos serviços de construção civil, com exceção do ‘‘fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços’’, que fica sujeito ao ICMS. Essa previsão já constava do Decreto-Lei 406/1968, que instituiu o ISS, tendo sido reproduzida nos itens 7.02 e 7.05 da Lei Complementar 116/2003, que atualmente regulamenta o referido imposto.

Portanto, a depender das particularidades do procedimento executado, as autoridades fiscais podem divergir sobre a sua classificação como ‘‘serviço’’ ou ‘‘fornecimento de mercadoria’’, o que gera um impacto direto sobre o tributo a ser recolhido e obrigações acessórias a serem cumpridas pelas empresas.

Apesar da pacificação do entendimento quanto a algumas situações específicas ao longo dos anos, como a incidência apenas do ISS sobre o fornecimento de concreto (Súmula 167 do STJ), o surgimento de novas técnicas e outras particularidades de cada caso podem ensejar discussões casuísticas sobre qual tributo deve incidir, gerando insegurança jurídica para o setor da construção civil.

Incertezas no ISS

Não bastasse isso, as incertezas também envolveram a delimitação da base de cálculo do ISS, por conta da interpretação dos tribunais a respeito do disposto no art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968 (posteriormente replicado no art. 7º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003), dispositivo que autoriza a dedução do valor de materiais fornecidos pelo prestador dos serviços da base de cálculo do ISS.

Inicialmente, o STJ entendia que tal dedução só seria possível para materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra que tenham sofrido a incidência do ICMS. A lógica era que, se o material sofreu a incidência do ICMS, consequentemente não é uma ‘‘prestação de serviço’’ e, assim, pode ser deduzido da base de cálculo do ISS.

Em 2010, sob o rito de repercussão geral (Tema 247), no âmbito de um processo em que litigavam o município de Betim (MG) e uma construtora, o STF foi levado a analisar se o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968 (dispositivo que previa originalmente a possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS) teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Na ocasião, o STF entendeu pela recepção do dispositivo, reconhecendo a possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS e, no caso concreto, reformando o acórdão do STJ.

Contudo, o município de Betim recorreu da decisão, alegando que a constitucionalidade da dedução de materiais fornecidos pelo prestador de serviços da base de cálculo do ISS não afetaria a conclusão do STJ sobre a extensão da dedutibilidade. Em outras palavras, ainda que seja possível a dedução, ela somente poderia se dar em relação aos materiais que tenham sido produzidos fora do local da obra e tenham sofrido a incidência do ICMS, não sendo possível a dedutibilidade de todo e qualquer material.

De fato, a decisão do STF suscitou dúvidas quanto à sua extensão. Tanto é que, depois de 2010, o próprio STJ reformou sua jurisprudência e passou a autorizar a dedutibilidade do ISS em relação a todos os materiais, e não apenas aqueles produzidos fora do local da obra e que tenham sofrido a incidência do ICMS.

O recurso do município de Betim no RE 603.497 foi julgado somente em 2020, quando o STF esclareceu seu posicionamento anterior, reafirmando que é constitucional a dedutibilidade do valor de materiais da base de cálculo do ISS, mas que o STJ deveria delimitar a extensão dessa dedutibilidade.

Assim, diante da decisão do Supremo, o STJ decidiu retomar seu posicionamento anterior, de que a dedutibilidade se aplica apenas aos materiais que tenham sofrido a incidência do ICMS.

Esse breve histórico mostra que, ao longo das últimas décadas, o setor de construção civil vem enfrentando insegurança jurídica na definição de suas atividades como ‘‘serviço’’ ou ‘‘mercadoria’’, suportando todos os problemas decorrentes dessa incerteza.

Por vezes, as empresas optam por executar uma atividade de forma menos eficiente do ponto de vista técnico, unicamente para não enfrentar um longo embate judicial e eventuais autos de infração.

Neste aspecto, a substituição do ICMS/ISS pelo IBS tem o potencial de encerrar discussões judiciais que afetam negativamente o setor, atingindo a almejada neutralidade da tributação, a fim de que incidências tributárias não sejam um fator determinante na definição de um modelo de negócio empresarial.

Ainda assim, existem questões importantes que, até o momento, continuam incertas e exigem atenção dos contribuintes. É o caso do regime diferenciado para a construção civil, que, de fato, está previsto no texto da reforma, mas, na prática, pode não atender a todas as expectativas do setor.

Outro ponto relevante é a incerteza sobre a efetiva carga tributária que será suportada pelas empresas do ramo, que até então vem sendo discutida apenas no plano das estimativas, sem uma definição concreta. Portanto, apesar dos possíveis benefícios da criação do IBS, é necessário que os contribuintes, especialmente do setor da construção civil, tenham cautela e acompanhem atentamente a regulamentação da reforma tributária.

Vitor Fantaguci Benvenuti e João Vitor Prado Brilharinho são sócios da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados

INSEGURANÇA JURÍDICA
Reoneração da folha de pagamento: desventuras em série

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Por Eduardo Diamantino e Lara Fernanda de Oliveira Prado

Diamantino Advogados Associados

Já faz um tempo que se diz que o Brasil está em desvantagem competitiva com outros países e um dos principais fatores é a carga tributária sobre salários. Virou lugar-comum dizer que, do jeito que está, só exportaremos produtos brutos.

Daí surgiu a desoneração da folha. A ideia é simples: implementada em 2011, foi prorrogada sucessivas vezes, de modo que, com isso, há mais de uma década os setores selecionados pela lei podem substituir a tradicional contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a folha de pagamentos por alíquotas variáveis de 1 a 4,5% sobre a receita bruta das empresas.

Mas a disputa e o roteiro em torno da mais recente prorrogação do benefício são rocambolescos. O Congresso aprovou a Lei 14.784/2023 em outubro do ano passado, mantendo o regime até 2027. O Executivo vetou, e o Congresso derrubou o veto. Assim, a lei passou a valer. Inconformado, o Executivo editou a Medida Provisória 1.202/2023, para revogá-la por outra, a MP 1.208/2024, de fevereiro deste ano.

Na prática, depois de todo esse embaraço travado pelo Legislativo e Executivo, estava finalmente valendo a desoneração da folha. Incansável, a Fazenda achou por bem adicionar mais um componente no imbróglio: o Judiciário.

A Advocacia-Geral da União recorreu à Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.633 no Supremo Tribunal Federal. O argumento principal é que a Lei 14.784/2023 não teria vindo acompanhada de previsão do impacto orçamentário para a redução da arrecadação que tal medida provocaria, logo, ofenderia o artigo 113 do ADCT da Constituição. Distribuída ao ministro Cristiano Zanin, foi concedida a liminar passando a valer imediatamente a reoneração integral da folha (20%).

Em primeiro lugar, é necessário ponderar que a desoneração não foi propriamente criada, mas mantida pela legislação de 2023, o que afasta a aplicação do artigo 113 do ADCT. O próprio STF já se manifestou nesse sentido. Em entendimento sobre a extensão do mesmo regime no âmbito da ADI 6632/DF, o então ministro do STF Ricardo Lewandowski (hoje no Executivo) destacou que a simples prorrogação do prazo de vigência não pode ser interpretada como uma nova instituição. Nesse sentido, cai por terra o fundamento de suposta inconstitucionalidade.

De qualquer modo, ao conceder liminares de grande impacto como essa, é crucial considerar a magnitude das repercussões. Empresas há anos se beneficiam desse incentivo fiscal, baseando seus planejamentos financeiros nessa prerrogativa estabelecida desde 2011, de modo que uma reversão abrupta desse benefício, como a imposta por uma medida judicial, não apenas interrompe esses planos, mas também desencadeia uma série de consequências negativas.

Planejamento financeiro

Não pode o contribuinte ter que incorporar ao seu planejamento financeiro os intrincados ajustes do Orçamento da União, sujeitos a disputas completamente alheias à vontade do pagador de impostos. Até porque, se a lei foi mesmo promulgada sem previsão orçamentária, não seria o caso de crime de responsabilidade fiscal? E seria o contribuinte, terceiro de boa-fé, quem deveria sofrer as consequências disso?

Uma das mais importantes funções dos tribunais superiores é garantir a segurança jurídica. Pacificar as relações entre os cidadãos brasileiros. Contrariamente, ao mudar a jurisprudência da corte em uma liminar no plenário virtual para atender a um determinado argumento orçamentário, atropelou-se a segurança jurídica, promovendo o completo oposto.

Como se não bastasse, depois de toda a confusão causada com a liminar, o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, anunciou acordo que estabelece um modelo híbrido de desoneração em que a tributação vai aumentando em um quarto por ano. O modelo prevê uma diminuição gradual da cobrança da CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta). A alíquota será de 5% em 2025; 10% em 2026; 15% em 2027, chegando ao patamar de 20% em 2028. O pitoresco é que o acordo tenha sido formatado como um projeto de lei, em desafio à própria lógica de um entendimento recíproco.

Nesse ínterim, ficam algumas perguntas: se o problema era a ausência de previsão de impacto orçamentário, como isso foi resolvido? Isso deixou de ser problema? Ou na verdade era só fumaça para garantir uma maior arrecadação? E ainda, se a liminar foi concedida para resolver essa questão, suspendendo seus efeitos, esse acordo pode mudar a questão orçamentária e a convicção do ministro prolator?

Como se vê, Brasília tem sido pródiga em criar soluções das quais emanam novos problemas. A estabilidade e a confiança do estado dependem não apenas da capacidade de resolver impasses de forma consistente, mas também de evitar que tais respostas não prejudiquem o ambiente de negócios e o desenvolvimento econômico do país.

Lara Fernanda de Oliveira Prado é sócia da área cível e trabalhista e Eduardo Diamantino é tributarista especializado em agronegócio e sócio do Diamantino Advogados Associados

INSEGURANÇA JURÍDICA
Subvenções estaduais para investimentos, uma discussão que ainda vai longe

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Por Guilherme Saraiva Grava

Diamantino Advogados Associados

Ao mesmo tempo em que a União projeta arrecadar R$ 35 bilhões neste ano com a tributação federal de subvenções estaduais para investimentos, os contribuintes navegam por incertezas e inseguranças em relação ao tema.

A discussão parecia ter encontrado fim com a nova Lei 14.789, promulgada no apagar das luzes de 2023 a partir da conversão da Medida Provisória 1.185/2023. Mas a verdade é que a mudança de rumos é tão brusca que a nova lei ainda gera dúvidas, inclusive pelas emendas que a MP sofreu no decorrer de sua tramitação no Congresso Nacional. A impressão é que, para solucionar um problema, criou-se outro.

Para mergulhar no assunto, é preciso entender logo de início que o regime inaugurado pelo Governo Federal inverte a lógica que existia até então – e essa é a chave fundamental da análise, examinada a partir da ótica da arrecadação.

Anteriormente, o que se tinha era um sistema que visava isentar da tributação federal os incentivos atrelados a iniciativas e projetos de desenvolvimento regional. Se um benefício fiscal (um crédito presumido de ICMS, por exemplo), estivesse atrelado a uma iniciativa desse tipo, concedia-se isenção federal de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Porém, a conexão entre uma coisa e outra precisava estar clara. Se a relação entre o benefício e um investimento não estivesse nítida (o que poderia decorrer da forma como o estado regulamentou a benesse), a União usava o benefício da dúvida em seu favor e prosseguia com a tributação normalmente.

A premissa pode parecer simples, mas diversos fatores complicavam o cenário e criavam problemas no dia a dia das empresas. Muitas dessas discussões giravam em torno dos critérios para se demonstrar o vínculo entre o benefício e o investimento, tema que foi objeto de mais de uma alteração na lei, mas que a Receita Federal insistia em interpretar à luz de pareceres da década de 1970, contrariando precedentes recentes na jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), além de enorme insegurança jurídica.

Para evitar esse cenário, a nova lei aprovada teve como objetivo simplificar a questão – pelo menos do ponto de vista da União. A partir de agora, todo e qualquer benefício fiscal concedido pelos estados estará sujeito à arrecadação federal. Subvenções estaduais, de qualquer natureza, ainda que para investimentos de interesse público, são tributadas. Ponto final.

A diferença é que, com o advento da nova lei, benesses atreladas a projetos de desenvolvimento passam a gerar créditos aos contribuintes, enquanto as demais, não. Trata-se de um cenário bem diferente e amplamente favorável à União, porque o valor do crédito fica limitado a 25% do valor aplicado na implementação e expansão do negócio.

Na prática, isso significa dizer que aquela isenção, que antes era concedida, agora virou um crédito tributário muito menor e que, como se não bastasse, só poderá ser aproveitado em um período futuro, depois de a empresa estar habilitada junto ao Governo Federal.

A situação, certamente, levará muitos contribuintes a judicializar a questão, ainda que a União tenha tentado simplificar a matéria. Mesmo com o novo sistema, as teses há muito discutidas sobre a violação ao pacto federativo ou ao conceito de receita permanecem. Resta saber como o tema será tratado pelo Poder Judiciário.

É evidente que a mudança de cenário ocasionará impactos que não serão suportados por todos os contribuintes da mesma forma. Essa nova regra de habilitação junto ao Governo Federal, por exemplo, pode atender a algumas empresas, a depender da maneira como os benefícios estaduais lhes foram concedidos e como os valores foram aplicados em iniciativas de desenvolvimento. As companhias que não conseguirem se habilitar, certamente irão se insurgir. E não lhes faltarão motivos.

Entretanto, a prática do novo regime ainda é uma incógnita, e os pontos já regulamentados pela Instrução Normativa 2.170/2023, da Receita Federal, não são suficientes para dizer como o sistema funcionará e quais exigências irão condicionar a fruição do novo crédito (ou deixar de fora benefícios nunca tributados).

Se por um lado as regras de transação e autorregularização propostas pela nova lei parecem querer colocar as polêmicas do passado em pratos limpos, o sistema de habilitação e adesão ao novo regime parecem querer interditar um debate que sempre existiu e ainda persiste: faz sentido a União tributar um benefício estadual como se fosse renda?

A verdade é que essa disputa ainda não foi superada e as discussões sobre a natureza jurídica dos benefícios, assim como do equilíbrio do pacto federativo, permanecem vivas como nunca. Até agora, a única certeza é que estamos distantes do ponto final, com risco de as dúvidas só serem resolvidas nos tribunais.

Guilherme Saraiva Grava é sócio da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados